Företagsomstruktureringar och beskattningen – aktiebyte

Av de egentliga företagsomstruktureringarna behandlas enbart aktiebyte i denna anvisning.

Denna anvisning ersätter anvisningen Företagsomstrukturering och beskattning – aktiebyte 03.12.2015 och anvisningen Skattestyrelsens ställningstaganden till företagsbeskattningsfrågor, 2.6.2003, punkt 1) Anskaffningsutgift för aktier som förvärvats genom aktiebyte.

I anvisningen har kapitlet om kringgående av skatt uppdaterats närmast till följd av högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD:2016:115 och HFD:2017:78. I anvisningen har dessutom mindre strukturella ändringar gjorts samt högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD:2016:103 beaktats.

1 Allmänt om företagsomstrukturering

Regleringen av fusion, fission, partiell fission, överlåtelse av affärsverksamhet, utbyte av aktier, flyttning av säte till en annan medlemsstat i Europeiska unionen (EU) i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet (NärSkL) och bestämmelserna om fusion och fission och bestämmelsen om kringgående av skatt vad gäller företagsomstrukturering i inkomstskattelagen (ISkL) grundar sig på Rådets direktiv 2009/133/EG av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags (SE) eller en europeisk kooperativ förenings (SCE) säte från en medlemsstat till en annan (nedan direktivet om företagsomstruktureringar).

Målet med direktivet om företagsomstruktureringar är att undanröja skattemässiga hinder för omstrukturering av företagsverksamhet inom Europeiska unionen. Direktivet tillämpas i medlemsstaterna i Europeiska unionen och därtill i länder som hör till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Vid företagsomstrukturering inom Finland tillåts samma skatteförmåner som direktivet förutsätter vid gränsöverskridande omstrukturering.

Vad gäller tolkningen av EU-skatterätten har Europeiska gemenskapernas domstol (EGD), från 1.12.2009 Europeiska unionens domstol (EUD), en accentuerad ställning såväl i inhemska som i gränsöverskridande situationer.

Utgångsläget är att företagsomstruktureringar som har gjorts enligt direktivet om företagsomstruktureringar inte ger upphov till direkta inkomstskattepåföljder för de företag som deltar i omstruktureringen och deras ägare. Den grundläggande tanken är kontinuitetsprincipen och att beskattningen av överlåtelsevinst skjuts upp till följande överlåtelse efter omstruktureringen. Vid företagsomstrukturering bevaras anskaffningsutgifterna oförändrade i beskattningen.

När företagsomstruktureringar genomförs bör även bolagslagstiftningen tas i beaktande. De privaträttsliga bestämmelserna är av betydelse i beskattningen bland annat på grund av att en fusion eller fission kan ses som en fusion eller fission enligt NärSkL endast om den har genomförts enligt de privaträttsliga bestämmelserna. Å andra sidan är inte alla fusioner och fissioner som uppfyller kraven i aktiebolagslagen (ABL) fusioner eller fissioner enligt NärSkL. Därför kan inte bestämmelserna om fusion och fission i skattelagstiftningen tillämpas i dessa fall. Det finns inga särskilda bestämmelser om överlåtelse av affärsverksamhet och utbyte av aktier i bolagsrätten.

1.1 Tillämpningsområdet för företagsomstrukturering

Bestämmelserna i 52–52 f § i NärSkL tillämpas på fusion, fission, verksamhetsöverlåtelse och utbyte av aktier vad gäller finska aktiebolag. Lagens 52 a–52 e § tillämpas dessutom på fusioner, fissioner och verksamhetsöverlåtelse som gäller andra inhemska samfund enligt 3 § i inkomstskattelagen än aktiebolag. Bestämmelserna om fusion tillämpas dessutom på fusioner av finska näringssammanslutningar.

Motsvarande bestämmelser om företagsomstrukturering, med undantag för verksamhetsöverlåtelse, finns också i inkomstskattelagen (28 § i ISkL). Enligt rättspraxis (HFD:2012:24) tillämpas de principer som framgår av bestämmelserna om verksamhetsöverlåtelse i 52 d § i NärSkL också på bolag som ska beskattas enligt ISkL. Enligt 45 § 5 mom. i ISkL uppkommer inte skattepliktig vinst eller avdragbar förlust på grund av utbyte av aktier under det skatteår då aktierna har utbytts. Om vederlaget utgörs av pengar ska överlåtelsevinsten eller -förlusten beräknas i enlighet med bestämmelserna om skatt på överlåtelsevinst.

En bestämmelse om kringgående av skatt finns i 52 h § i NärSkL. Enligt denna tillämpas inte skattebestämmelserna om företagsomstrukturering, om det är uppenbart att det enda ändamålet eller ett av de huvudsakliga ändamålen med arrangemangen varit att kringgå eller undgå skatt.

1.2 Internationell företagsomstrukturering

De principer som framgår av direktivet om företagsomstruktureringar tillämpas på omstrukturering av företagsstrukturer där parterna utgörs av samfund med säte i en EU-medlemsstat eller också i en EES-stat. På vissa villkor tillämpas 52 a–52 f § även på gränsöverskridande företagsomstruktureringar hos sammanslutningar med säte i EES-området och på europabolag (SE) och europeiska kooperativa föreningar (SCE) (så även CSK:38/2007).

Samma principer har också i rättspraxis (HFD 1997 L 2531) tillämpats på fusioner med bolag som finns utanför EES-området, om den fusion som sker utomlands juridiskt sett motsvarar en finsk fusion.

Bestämmelserna om fusion, fission och verksamhetsöverlåtelse i 52 e § i NärSkL tillämpas också då det övertagande samfundet är ett samfund med säte i en annan EES-stat, om de tillgångar som överförs de facto lämnas kvar hos det fasta driftstället för det övertagande samfundet i Finland. Enligt bestämmelsen har ett samfund ett fast driftställe i Finland, om det har ett fast driftställe enligt 13 a § i NärSkL och det aktuella skatteavtalet. Om tillgångarna inte hänför sig till det fasta driftställe som bildas i Finland eller senare upphör att hänföra sig till detta, ses det sannolika överlåtelsepriset på tillgångarna och reserverna som skattepliktig inkomst. Reserver intäktsförs senast under det skatteår då det fasta driftstället läggs ner.

Bestämmelserna i 52 e § 4 mom. i NärSkL gäller en situation där ett fast driftställe i Finland för ett samfund med säte i en annan EES-stat blir ett fast driftställe för ett annat bolag till följd av fusion, fission eller verksamhetsöverlåtelse enligt direktivet om företagsomstruktureringar. Via företagsomstruktureringen blir det ett fast driftställe för det nya samfund som har sitt säte antingen i den andra EES-staten eller i en tredje EES-stat. I dessa fall upplöses inte reserver som hänför sig till det fasta driftstället, utan de inräknas i den skattepliktiga inkomsten på samma sätt som de hade inräknats i inkomsten om företagsomstruktureringen inte hade ägt rum. Kontinuitetsprincipen tillämpas på beskattningen av det fasta driftstället.

2 Tillämpningsområde för bestämmelsen om aktiebyte

2.1 Allmänt

Specialbestämmelsen 52 f § i NSkL gäller aktiebyte och till denna hänvisas i 45 § 5 mom. ISkL beträffande aktieägare som överlåter aktier. Enligt 52 f § NSkL avses med aktiebyte ett arrangemang där ett aktiebolag skaffar en sådan andel av aktierna i ett annat aktiebolag att de aktier det förstnämnda bolaget äger medför mera än hälften av det röstetal som alla aktier i det andra bolaget medför eller, om aktiebolaget redan har mera än hälften av röstetalet, skaffar flera aktier i detta bolag. Som vederlag till aktieägarna i det andra bolaget ger det bolag som förvärvar aktierna nya aktier som det emitterar eller egna aktier som det innehar. Som del av vederlaget får också lämnas pengar, dock inte mera än tio procent av det nominella värdet av de aktier som lämnats som vederlag eller, om nominellt värde saknas, av den del av det inbetalade aktiekapitalet som motsvarar aktierna.

Bestämmelsen om aktiebyte är tillämplig även på internationella aktiebyten när bytet sker mellan företag med säte i två eller flera EU-medlemsstater. Bestämmelserna om aktiebyte tillämpades när ett bolag hemmahörande i Holland köpte hela aktiestocken i ett annat bolag hemmahörande i Holland och det finländska bolaget, som var moderbolag för de aktuella bolagen, i vederlag fick aktier i det holländska bolaget som gjorde förvärvet (CSN:303/1996). På grund av principen om fri etableringsrätt i avtalet om Europeiska unionens verksamhet (SEUT) och i EES-avtalet tillämpas bestämmelsen om aktiebyte också när det mottagande bolagets säte finns i ett sådant land i Europeiska ekonomiska samarbetsregionen som inte hör till Europeiska unionens medlemsstater (HFD:2012:93).

Enligt 52 f § 2 mom. betraktas vinst eller förlust vid ett aktiebyte inte som skattepliktig inkomst eller avdragsgill utgift vid beskattningen av en aktieägare som överlåtit aktier. Som anskaffningsutgift för de aktier som mottagits vid bytet betraktas den vid beskattningen oavskrivna delen av anskaffningsutgiften för de överlåtna aktierna. Till den del vederlaget utgörs av pengar betraktas aktiebytet som skattepliktig överlåtelse.

2.2 Aktiebyte i bolagsrätten

Bestämmelserna om aktiebyte tillämpas i enlighet med ordalydelsen när det bolag som skaffar aktierna och målbolaget är aktiebolag. Därmed kan bara aktier i ett aktiebolag vara föremål för bytet, inga andelar i andra samfund. ABL har inga specialbestämmelser om aktiebyte, utan aktiebyte är ett särskilt skatterättsligt begrepp. Ur bolagsrättens synvinkel handlar aktiebyte om en riktad emission som sker på apportvillkor. Eftersom man vid en riktad emission avviker från gamla aktieägares företrädesrätt till teckning, förutsätts att det bolag som genomför den riktade emissionen har vägande ekonomisk grund för detta och en 2/3 majoritetsbeslut på bolagsstämman.

2.3 Parter vid ett aktiebyte och förvärv av bestämmanderätten

Ett aktiebyte involverar tre parter: det bolag som förvärvar aktierna, målbolaget vars aktier förvärvas och bolagets delägare (de som överlåter aktierna).

Bestämmelserna tillämpas oberoende av om aktierna räknas till den överlåtande aktieägarens inkomst enligt ISkL eller NSkL (45 § 5 mom. ISkL och 52 f § 2 mom. NSkL). Inkomstskattelagen för gårdsbruk (GårdsSkL) innehåller inga bestämmelser om företagsomstruktureringar, men i rättspraxisen har man ansett att de allmänna bestämmelserna om skattskyldighet i inkomstskattelagen även kan tillämpas på dem som beskattas enligt GårdsSkL (CSN:42/2009, som gällde fission). Även bestämmelsen om aktiebyte kan enligt Skatteförvaltningens uppfattning bli tillämplig om aktierna i målbolaget hör till aktieägarens inkomstkälla inom gårdsbruket.

Överlåtaren kan vara en fysisk person, ett dödsbo, en koncern eller ett samfund. Målbolaget kan vara ett bolag som beskattas antingen enligt NSkL eller ISkL. Bestämmelsen om aktiebyte kan tillämpas även när det bolag som förvärvar aktierna beskattas enligt inkomstskattelagen (HFD 2006 L 943).

52 f § i NSkL gäller fall där ett aktiebolag förvärvar majoriteten av rösterna i målbolaget. I rättspraxisen har man ansett att det i 52 f § NSkL med förvärv av majoriteten av röstetalet avses verklig rätt att utöva rösträtt på bolagsstämma med stöd av de förvärvade aktierna (HFD 2001 L 92 och CSN:114/2000). Antalet aktier eller den relativa andelen är därmed inte avgörande om bolagsordningen har en bestämmelse om begräsningen av rösträtten eller om aktierna ger ett olika antal röster. Om bolaget har aktier med olika rösträtt kan majoritet uppnås redan genom förvärv av ett litet antal aktier.

Exempel B Ab har aktier med olika rösträtt. A Ab äger 25 % av aktierna och rösträtten i B Ab och förvärvar ytterligare 10 aktier genom byte. Dessa 10 aktier ger 30 % av rösträtten i B Ab, varvid A Ab får majoriteten av röstetalet. Aktierna förvärvas genom att som vederlag använda nya aktier som emitteras av A Ab eller egna aktier som A Ab innehar. Som förvärv genom aktiebyte betraktas därvid 10 aktier, genom vilka A Ab fick majoriteten av röstetalet. På detta förvärv tillämpas bestämmelsen om aktiebyte.

Aktierna i det bolag som är föremål för bytet kan förvärvas av flera olika aktieägare under förutsättning att de aktier som byts samtidigt tillsammans ger den behövliga majoriteten av röstetalet (CSN:219/1996).

52 f § i NSkL kan tillämpas på alla överlåtelser som hör till samma helhet. Bestämmelsen om aktiebyte kan tillämpas t.ex. i situationer där giltighetstiden för ett bytesanbud förlängs eller bolaget gör ett nytt bytesanbud som hör till samma helhet (CSN:166/1999).

2.4 Vederlag

I 52 f § i NSkL, som handlar om aktiebyte, förutsätts att nya aktier som förvärvande bolaget emitterar eller egna aktier som det innehar ska utgöra vederlag. Som vederlag får också lämnas pengar. Vederlaget i form av pengar får utgöra tio procent av det nominella värdet av de aktier som lämnats som vederlag eller, om nominellt värde saknas, av den del av det inbetalade aktiekapitalet som motsvarar aktierna.

Exempel Det gängse värdet av aktierna i det övertagande bolaget är 100 euro och det förvärvande bolaget har för avsikt att till detta värde boka aktierna i bokföringen. Aktiebolagsvederlaget ges delvis i form av nya aktier och delvis i pengar. Avsikten är att betala kontantvederlaget till det högsta beloppet som lagen tillåter. De nya aktierna emitteras till det nominella värdet 1 euro/aktie. Beloppet av vederlaget som ges i form av nya aktier är 91 euro, och beloppet av kontantvederlaget uppgår till 10 procent av 91 euro, dvs. 9 euro.

Unionens domstol har behandlat förhållandet mellan kontant betalning och motprestation i ett förhandsavgörande (C-321/05 Kofoed). Kontantbetalningen och förvärvstransaktionen är delar av samma åtgärd. Betalningen är en väsentlig del av det vederlag som det förvärvande bolaget betalar till delägarna i målbolaget för att få aktiemajoritet. En kontant betalning är en prestation som har karaktären av ett genuint, bindande vederlag vid förvärvstransaktionen. Vid varje enskilt fall bör man beakta alla omständigheter och kontrollera huruvida betalningen i form av pengar har karaktären av ett bindande vederlag för förvärvet. Unionens domstol konstaterade i detta fall bl.a. att en utdelning som ett förvärvande bolag lämnar till delägarna i det förvärvade bolaget kort efter utbytet av aktierna eller andelarna, som dock inte utgör en integrerad del i det vederlag som det förvärvande bolaget har att betala, inte får tas med vid beräkningen av "kontant betalning" enligt artikel 2 d i direktivet.

I centralskattenämndens förhandsavgörande 49/2008 betraktades utdelning som ett förvärvat aktiebolag betalade till det förvärvande bolaget inte som kontant betalning vid aktiebytet eftersom det i detta fall fanns andra företagsekonomiska orsaker till företagsomstruktureringen.

Inlösningsvederlag eller gottgörelse som betalas med stöd av lag till exempel för delägare som inte godkänner det offentliga anbudet om aktiebyte räknades inte med i vederlaget i form av pengar på 10 procent (HFD:2003:13). Skatteförvaltningen anser att motsvarande princip kan tillämpas på ett kontantvederlag som betalats på basis av ett obligatoriskt köpeanbud som avses i den gällande värdepappersmarknadslagen (746/2012).

Penningvederlaget räknas inte per aktieslag utan som en helhet (CSN: 115/2001 = HFD 9.1.2003 liggare 14, ingen ändring). Kontantvederlag kan överhuvudtaget inte betalas till den del teckningspriset för vederlagsaktierna bokas i fonden för inbetalt fritt eget kapital.

Vid beräkningen av penningvederlagets maximibelopp bör det kontrolleras vilka prestationer som har karaktären av bindande vederlag för förvärvet av aktierna i målbolaget. I fallet HFD:2014:151 ansågs ett byte och ett köp vara en helhet då makarnas aktieöverlåtelser hade genomförts samtidigt och makarna tillsammans kommit överens om överlåtelsevillkoren.

3 Grunderna för beskattningen vid aktiebyte

3.1 Kontinuitetsprincipen vid beskattningen av delägarna

Kontinuitetsprincipen i 52 f § 2 mom. i NSkL gäller bara aktieägare som överlåtit aktier på apportvillkor. Vid beskattningen av en aktieägare som överlåtit aktier betraktas vinst eller förlust vid ett aktiebyte inte som skattepliktig inkomst eller avdragsgill utgift under skatteåret. Syftet med bestämmelsen är att lindra beskattningen av överlåtelsevinst vid beskattningen av aktieägarna så att uppskov beviljas till den tidpunkt när de aktier som erhållits vid bytet överlåts vidare. Tidpunkten för anskaffningen av aktierna ändras inte, varav följer att även beräkningsgrunderna för anskaffningsutgiftsantagandet är oförändrade. Samma gäller beräkning av ägotiden enligt 6 b i NSkL. Anskaffningstidpunkterna för utbytta aktier överförs till de aktier som erhållits vid bytet. Som anskaffningsutgift för de vid bytet erhållna aktierna betraktas den icke avskrivna anskaffningsutgiften i beskattningen av de överlåtna aktierna.

Bestämmelsen om aktiebyte tillämpas inte i en situation där man grundar ett nytt aktiebolag genom att placera aktier i ett tidigare ägt bolag som apport i det bolag som ska grundas (HFD 2005 L 254). Vederlaget ska bestå av emitterade aktier som är antingen nya aktier eller egna aktier i bolagets besittning.

Bytet betraktas som en skattepliktig överlåtelse till den del vederlag erhålls i form av pengar vid bytet. Detta leder till att en skattepliktig överlåtelsevinst eller en överlåtelseförlust kan uppkomma för de delägare i målbolaget som deltagit i bytet. Beskattningen verkställs antingen utifrån ISkL eller NSkL beroende på till vilken inkomstkälla aktierna har hört medan de ägdes av överlåtaren. Överlåtelsevinsten eller -förlusten beräknas så att man från det erhållna penningvederlaget som anskaffningsutgift avdrar samma relativa del av anskaffningsutgiften som motsvarar penningvederlagets relativa andel av hela vederlaget.

Om värdet på någon delägares tillgångar minskar och värdet på andra delägares tillgångar ökar som ett resultat av omstruktureringen bör det också bedömas huruvida gåvoskattelagen ska tillämpas.

3.2 Anskaffningsutgiften för aktierna i målbolaget vid beskattningen av det förvärvande bolaget

Bestämmelsen definierar inte direkt hur anskaffningsutgiften för aktierna i målbolaget ska beräknas vid beskattningen av det förvärvande bolaget. Eftersom ett aktiebyte inte är en universalsuccession och det för det bolag som förvärvar aktierna handlar om en emission mot apportegendom kan de förvärvade aktierna i brist på en specialbestämmelse värderas vid beskattningen av bolaget till gängse värde oberoende av vad som antecknas som deras värde i bokföringen (HFD:2002:81).

3.3 Övriga skattekonsekvenser av ett aktiebyte

Bestämmelsen om aktiebyte gäller inte beskattningen av det bolag som är föremål för aktiebytet. Till följd av aktiebytet kan både målbolaget och det förvärvande bolaget förlora rätten att avdra gamla förluster. Så sker ifall över hälften av bolagets aktier byter ägare i samband med aktiebytet. Efter aktiebytet är det möjligt att ansöka om undantagslov för avdrag av förluster, om verksamheten i det förlustbringande bolaget fortsätter som en del av koncernen.

Koncernbidrag förutsätter att koncernförhållandet har pågått hela skatteåret. Ett ägarbyte som sker i anslutning till aktiebytet kan därför inverka på bolagens möjligheter att ge och ta emot koncernbidrag.

Omstruktureringen kan medföra till exempel expertutgifter för målbolaget. Närmare anvisningar om detta ingår i Skatteförvaltningens anvisning Dnr A115/200/2014 Rättspraxis för inkomstbeskattningen gällande expertarvoden i samband med anskaffning och överlåtelse av aktier.

I samband med ett aktiebyte kan tillgångar bokas i fonden för inbetalt fritt eget kapital. Teckningspriset för vederlagsaktier som bokats i fonden för inbetalt fritt eget kapital betraktas som en kapitalplacering som avses i 45 a § i ISkL (HFD:2016:103), och av denna anledning kan en utdelning av denna beskattas som en överlåtelse, om villkoren som satts upp i lagrummet uppfylls. Beskattningen av medelutdelning behandlas närmare i Skatteförvaltningens anvisning 16.02.2017 Utbetalning av medel från fonder som hänförs till fritt eget kapital i beskattningen.

3.4 Överlåtelsebeskattning

I lagen om överlåtelseskatt (L om överlåtelseskatt) finns inga specialbestämmelser om aktiebyte. Eftersom fång som grundar sig på teckning av aktier inte är en överlåtelse såsom avses i L om överlåtelseskatt omfattas den inte av överlåtelseskatten och aktieägaren är inte skyldigt att betala överlåtelseskatt vid ett aktiebyte. Om vederlaget betalas med egna aktier som bolaget innehar handlar det om en överlåtelse som överlåtelseskatt ska betalas för.

Det bolag som förvärvar aktierna ska betala skatt på de aktier som överlåtits som apportegendom eller mot annat vederlag.

Frågan har behandlats även vid Unionens domstol med anledning av HFD:s begäran om förhandsavgörande. HFD ansåg i sitt avgörande (HFD:2008:15) i enlighet med Unionens förhandsavgörande att debitering av överlåtelseskatt är tillåten när värdepapper överlåts som apportegendom till ett aktiebolag som ger egna nya aktier som vederlag för överlåtelsen.

4 Utflyttningsskatt

I 52 f § 3 och 4 mom. stadgas om situationer där en fysisk person som erhållit vederlagsaktier upphör att vara en i Finland bosatt skattskyldig. Uppskovet med beskattningen gäller fortfarande i en situation där en fysisk person som är delägare flyttar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Överlåtelsevinst som uppkommit vid aktiebytet beskattas först när vederlagsaktierna överlåts, ifall överlåtelsen av aktierna sker innan fem år förflutit från utgången av det skatteår under vilket aktiebytet skedde.

Om personen bosätter sig i en stat utanför EES-området beskattas den överlåtelsevinst som inte beskattats vid aktiebytet i Finland. En tidsgräns på fem år har emellertid fastställts för tillämpningen av bestämmelsen.

Om personen överlåter vederlagsaktierna eller flyttar utanför EES-området först efter att det har gått fem år från utgången av det skatteår under vilket aktiebytet skedde kommer den överlåtelsevins som uppkommit vid aktiebytet inte att beskattas i Finland.

Förlust som uppkommit vid aktiebyte realiseras inte i situationer som avses i 52 f 3 och 4 mom. i NSkL.

5 Kringgående av skatt i samband med företagsomstruktureringar

Med stöd av 52 h § i NärSkL kan man avstå från att tillämpa bestämmelserna i 52–52 g i NärSkL, om det är uppenbart att det enda ändamålet eller ett av de huvudsakliga ändamålen med arrangemangen har varit att kringgå eller undgå skatt.

NärSkL 52 h § grundar sig på artikel 15 i direktivet om företagsomstrukturering (90/434/EES, i dag 2009/133(EG). Syftet med direktivet om företagsomstrukturering är att undanröja skattemässiga hinder för omstrukturering i företagsverksamhet inom Europeiska unionens område, dock utan att äventyra medlemsstaternas ekonomiska intressen. Syftet med 52 h § i NärSkL om kringgående av skatt är inte att hindra en normal skatteplanering, utan att hindra att förmåner som ingår i bestämmelserna om företagsverksamhet beviljas då de skattemässiga skälen utgör det enda syftet eller ett av de huvudsakliga syftena med omstruktureringen.

I tolkningen av 52 h § i NärSkL ska hänsyn tas till direktivet om företagsomstrukturering, syftet med direktivet samt den avgörandepraxis hos Europeiska unionens domstol (EUD) som gäller tillämpningen av direktivet. Enligt avgörandepraxisen ska de nationella myndigheterna vid övervakningen av huruvida det enda syftet eller att av de huvudsakliga syftena med en omstrukturering är skattebedrägeri eller kringgående av skatt i vart och ett fall undersöka hela arrangemanget (se till exempel C-28/95 Leur-Bloem och C-126/10 Foggia). Enligt avgörandet C-126/10 Foggia återspeglar bestämmelsen i artikel 15.1.a i direktivet om företagsomstrukturering den allmänna princip i unionens rätt enligt vilken missbruk av en rättighet är förbjuden. Tillämpningen av unionens lagstiftning kan inte utvidgas till förfaranden som kan betraktas som missbruk, dvs. verksamhet som inte genomförs inom den sedvanliga affärsverksamheten, utan endast i syfte att missbruka förmåner som föreskrivs i unionsrätten.

I avgörandet C-28/95 Leur-Bloem konstaterade EUD bland annat att medlemsstaterna på basis av artikel 15.1.a i direktivet om företagsomstrukturering kan stifta lagar om möjligheten att presumera skatteflykt eller kringgående av skatt vid transaktioner som inte genomförs av godtagbara kommersiella skäl. I högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2017:78 har det dock ansetts att direktivet med beaktande av domen i målet C-126/100 Foggia inte kan tolkas så att de tunna affärsekonomiska grunderna som lagts fram av den skattskyldige skapar denna typ av antagande.

Det kan således bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen om kringgående av skatt i 52 h § i NärSkL endast om det är fråga om missbruk av rätt som avses i EUD:s rättspraxis. Av denna anledning kan bestämmelsen inte tillämpas, om det i arrangemanget inte uppstår konkreta skattefördelar som är främmande för systemet. Dylika för systemet främmande skattefördelar omfattar inte exempelvis ändringar i hur dividender behandlas eller en ökning av det övertagande bolagets nettotillgångar till följd av ett aktiebyte (HFD 2017:78) eller en överföring av förluster från ett bolag som fusioneras till det övertagande samfundet med stöd av 123 § 2 mom. i ISkL (HFD 2013:126). En överföring av en bostad som används av aktieägare till ett bostadsaktiebolag i en fission så att aktieägarna efter fissionen kunnat använda bostaden för sitt boende, utan skyldighet att betala hyra utgör däremot en skattefördel som är främmande för systemet (HFD 2013:44).
Om det i arrangemanget uppstår konkreta skattefördelar som är främmande för systemet, ska de affärsekonomiska grunder som lagts fram för arrangemanget vägas mot skattefördelarna i syfte att reda ut huruvida kringgående eller undvikande av skatt varit det huvudsakliga syftet eller ett av de huvudsakliga syftena för omstruktureringen på det sätt som avses i lagen (se till exempel HFD 2017:78 samt C-126/10 Foggia).

Begreppet godtagbart ekonomiskt skäl ska enligt EUD:s avgörandepraxis tolkas så att man med detta avser något annat än enbart strävan efter att uppnå en skattefördel, till exempel en horisontal förlustutjämning. Godtagbara affärsekonomiska grunder kan anses vara till exempel att omorganisera koncernstrukturen, uppnå synergifördelar, utvidga företaget, sätta företaget i säljskick, inkorporera företag i koncernen efter företagsköp, säkerställa tillgången till nya delägare, engagera personalen, underlätta generationsväxlingar och genomföra finansieringsarrangemang. Också det att en företagsomstrukturering leder till åtgärder då det gäller en omorganisering av de deltagande bolagens funktioner kan betraktas som ett godtagbart affärsekonomiskt skäl.

Ett företagsarrangemang kan i kombination med åtgärder som de facto vidtas före och/eller efter skapa en helhet med tanke på beskattningen. På basis av en fallspecifik helhetsprövning kan man på denna typ av helhet tillämpa bestämmelsen om kringgående av skatt i 52 h § i NärSkL, om de ovan nämnda förutsättningarna uppfylls. På basis av en fallspecifik helhetsprövning kan man även ingripa i en helhet som bildas av olika åtgärder med stöd av den allmänna bestämmelsen om kringgående av skatt i 28 § i lagen om beskattningsförfarande (BFL), om förhållandet eller åtgärden givits en sådan rättslig form som inte motsvarar sakens egentliga natur eller syftemål, eller om köpesumman, något annat vederlag eller betalningstiden bestämts i ett köpe- eller annat avtal eller annan åtgärd vidtagits uppenbart i syfte att uppnå befrielse från skatt. Det kan bli aktuellt att tillämpa bestämmelserna om kringgående av skatt på en helhet som bildas av olika åtgärder, även om 52 h § i BFL inte tillämpas på själva arrangemanget (se till exempel HFD 2014:66 där man tillämpade 28 § i BFL på fördelar som aktieägare hade fått).

Ett tecken på försök till kringgående av skatt kan exempelvis vara att olika hjälpbolags- och filialstrukturer skapas, flera konsekutiva åtgärder för företagsarrangemang vidtas eller att tillgångar eller aktier som har förvärvats vid en överlåtelse av affärsverksamhet eller vid ett aktiebyte snabbt säljs vidare. De ovan nämnda situationerna kan vara tecken på avsikt att kringgå skatt, men som sådana innebär de inte att förutsättningarna för att tillämpa bestämmelserna om kringgående av skatt i 52 h § i NärSkL uppfylls. Till exempel en upplösning av det övertagande bolaget efter en fission kan under vissa förhållanden medföra att det enda syftet eller ett av de huvudsakliga syftena med fissionen anses vara kringgående av skatt (se till exempel HFD 1999:63 där 52 g i NärSkL som svarar mot dagens 52 h § i NärSkL tillämpades). I en situation där en fission hade genomförts på genuint affärsekonomiska grunder och upplösningen efter fissionen inte hade planerats i förväg kunde varkenbestämmelserna om kringgående av skatt i 28 § i BFL eller om förtäckt dividend i 29 § i BFL tillämpas (HFD 2016:115).

6 Aktiebyte som 52 f § i NärSkL inte ska tillämpas på

Om aktiebytet genomförs så att förutsättningarna i 52 f § i NSkL inte uppfylls tillämpas bestämmelserna om överlåtelse. Även när det handlar om kringgående av skatt såsom avses i 52 h § i NSkL kommer omstruktureringen att ha skattepåföljder.

Bestämmelsen om aktiebyte tillämpas inte om målbolaget eller det förvärvande bolaget är har sin hemvist i en stat utanför EU eller EES. Tillämpningen av bestämmelsen förhindras emellertid inte av att även aktieägare som är hemmahörande i stater utanför EU eller EES deltar i aktiebytet. Då tillämpas bestämmelserna i NSkL och ISkL vid beskattningen av aktieägare som bor i Finland.

Om bestämmelserna om aktiebyte inte kan tillämpas är aktiernas gängse värde skattepliktig inkomst för överlåtare och den icke avskrivna anskaffningsutgiften för aktierna är avdragsgill utgift, ifall överlåtelsen inte omfattas av skattefrihetsbestämmelserna gällande överlåtelsepriser i 6 § 1 mom. 1 punkten och 6 b § i NSkL. Enligt inkomstskattelagen realiseras överlåtelsevinst eller -förlust för beskattningsbara överlåtare.

7 Rättspraxis

7.1 Nationell rättspraxis

Allmänt om företagsarrangemang

CSN:310/1996 (= HFD 10.10.1997 liggare 2531, ingen ändring) Aktier i ett kanadensiskt bolag som ägdes av ett finskt bolag byttes vid en fusion till aktier i ett nytt kanadensiskt bolag. Trots att de överlåtande bolagen hade sina säten i områden utanför Europeiska unionens medlemsstater tillämpades i beskattningen för den finska aktieägaren i det överlåtande bolaget principen som framgår av bestämmelsen i 52 b § 4 mom. i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet. Enligt denna princip anses inte bytet av aktier till det övertagande bolagets aktier som överlåtelse av aktier i beskattningen för aktieägaren i det överlåtande bolaget.

CSN:38/2007 Vid det finska A Ab planerade man en fusion med det isländska moderbolaget som i fråga om sin bolagsform svarade mot ett aktiebolag. Vid fusionen kvarstod A Ab:s samtliga tillgångar och skulder kvar på det fasta verksamhetsställe i Finland som det isländska moderbolaget inrättade. Avsikten var att genomföra fusionen i form av en absorptionsfusion i enlighet med fusionsdirektivet (2005/56/EG). Förutom i Europeiska unionens medlemsländer tillämpas direktivet också i andra länder som hör till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Enligt lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet kan bestämmelserna om fusion tillämpas på bolag som har sitt säte i Europeiska unionens medlemsstater. Då hänsyn dock togs till etableringsrätten som föreskrivs i artikel 43 i fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen och artikel 31 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet tillämpades på fusionen den kontinuitetsprincip som avses i 52 a–52 b § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet, trots att det övertagande bolagets säte låg i en annan stat inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet än en medlemsstat i Europeiska unionen.

HFD:2012:24 Med hänsyn till bestämmelserna i Rådets direktiv 2009/133/EG och unionsdomstolens rättspraxis kunde de principer som framgår av bestämmelsen om verksamhetsöverlåtelse i 52 d § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet tillämpas på ett bolag som beskattades enligt inkomstskattelagen.

Tillämpningsområde för bestämmelsen om aktiebyte

CSN:219/1996 A Ab, B Ab, C Ltd och D AB ingick i samma operativa helhet. A Ab:s och B Ab:s hade säte i Finland, C Ltd i England och D AB i Sverige. Bolaget hade sammanlagt 27 persondelägare från flera olika stater. X ägde 26,78 % av A Ab, 15,87 % av B Oy och 39 % av C Ltd. År 1996 grundades A-Group Ltd i England i avsikt att göra det till moderbolag för A-koncernen. När X och alla andra delägare i nämnda bolag ingick avtal om aktiebyte samma dag, varvid A-Group Ltd övertog aktiestocken i de bolag som var föremål för aktiebytet, ansågs det att A-Group Ltd, med hemvist i England, förvärvade en sådan andel av A Ab och B Ab, med hemvist i Finland, samt C Ltd hemmahörande i England, att de ägda aktierna ger mer än hälften av röstetalet för alla aktier i dessa bolag. Som vederlag till aktieägarna i nämnda bolag gav A-Group Ltd nyemitterade aktier. Omstruktureringen betraktades som aktiebyte enligt 52 f i NSkL och bestämmelsen i 45 § 2 mom. ISkL kunde tillämpas på överlåtelserna av X:s aktier.

CSN:303/1996 X Ab är moderbolag i en global koncern. X Ab ägde alla aktier i X C Europe B.V och A B.V, vilka bägge var hemmahörande i Nederländerna. När X C Europe B.V. förvärvade hela A B.V:s aktiestock och som vederlag gav X Ab nyemitterade aktier, och eftersom X C Europe B.V. och A B.V. är ett samfund som avses i artikel 3 punkt a i Rådets direktiv (90/434/EEG) som är skyldigt att betala samfundsskatt betraktades omstruktureringen som ett aktiebyte i enlighet med 52 § 2 mom. och 52 f § i NSkL. Därmed var överlåtelsen av aktierna i A B.V. inte någon skattepliktig överlåtelse i beskattningen av X Ab.

CSN:166/1999 Svenska X AB lade för finska Y Ab fram ett bytesanbud där alla aktier i Y Ab var föremål för bytet. X AB ägde inga aktier i Y Ab. Den tid som hade reserverats för godkännandet av anbudet om aktiebyte var ungefär två månader. X AB hade förbehållit sig rätten att förlänga giltighetstiden med högst 160 dagar. 1) Om personen A skulle byta sina aktier i Y Ab till aktier i X AB, och X AB på motsvarande sätt skulle förvärva aktier i nämnda Y Ab först efter förlängd bytesanbudstid eller i samband förlängning av tiden, skulle bestämmelserna om aktiebyte i 45 § ISkL och 52 f § NSkL tillämpas eftersom det handlade om samma helhet. Bestämmelserna skulle kunna tillämpas även om X AB skulle ha kommit att äga över 90 % av Y Ab:s aktier och röster i anslutning till det egentliga bytesanbudet och aktieemissionen. 2) X AB hade eventuellt för avsikt att i stället för en förlängning av bytesanbudet göra ett helt nytt anbud som skulle riktas till de återstående aktieägarna, när bolaget redan hade kommit att äga över 90 % av aktierna och rösterna i Y Ab. Bestämmelserna om aktiebyte kunde även tillämpas på detta byte eftersom det handlade om en åtgärd som hörde till samma egna helhet.

CSN:114/2000 Det sökande bolaget ägde aktier i A Ab. Enligt A Ab:s bolagsordning fick ingen rösta med mer än 1/3 av de på stämman representerade aktierna. Nya A Ab hade gett A Ab:s aktieägare ett anbud om aktiebyte. Nya A Ab:s avsikt var att byta nyemitterade aktier till aktier i A Ab och på det sättet få över 2/3 av rösträtten i det bolag som var föremål för bytesanbudet. Efter att begränsningen av röstetalet hade beaktats skulle aktierna under alla omständigheter ge majoriteten av rösträtten för de på A Ab:s bolagsstämma representerade aktierna. Om det sökande bolaget böt aktierna i A Ab till Nya A Ab:s nyemitterade aktier, skulle 52 § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet tillämpas vid beskattningen av bolaget.

HFD 22.1.2001 liggare 92 A Ab hade för avsikt att till aktieägarna i X Ab rikta en aktieemission. Enligt betalningsvillkoren var teckning av aktier möjlig endast mot apportegendom. Apportegendomen bestod av aktier i X Ab. A Ab hade för avsikt att genom aktiebyte förvärva en andel på över 50 % av aktiestocken i X Ab. Enligt X Ab:s bolagsordning har varje delägare en röst per innehavd aktie dock så att ingen för egen och annans del får rösta med ett större röstetal än en femtedel av det på stämman representerade röstetalet. På grund av begränsningen av utövandet av röstetalet ansågs det att omstruktureringen inte kan betraktas som ett aktiebyte som är förenligt med 52 § § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet där man förutsätter att aktiebolaget förvärvar en sådan andel av aktierna i ett annat aktiebolag att de aktier det förstnämnda bolaget äger medför mera än hälften av det röstetal som alla aktier i det andra bolaget medför

CSN:115/2001 (= HFD 9.1.2003 liggare 14, ingen ändring.) Aktierna i X Ab var fördelade på två serier; A-aktierna berättigade till 20 röster och B-aktierna till en röst. De sökande ägde nästan alla A-aktier och ungefär hälften av B-aktierna. Y Ab hade för avsikt att förvärva hela aktiestocken i X Ab. Y Ab gjorde ett offentligt köpanbud om B-aktierna. Samtidigt hade Y Ab för avsikt att förvärva alla A-aktier i X Ab och som vederlag ge aktieägarna nya aktier som Y Ab emitterat. De omstruktureringar genom vilka Y Ab skulle förvärva aktier i X Ab betraktades som en helhet. Eftersom beloppet av det vederlag i pengar som skulle betalas till sökandena för aktierna i B-serien översteg gränsen på 10 % i 52 f § i NSkL, skulle förvärvet av aktierna inte ske som ett sådant aktiebyte som avses i 52 f § i NSkL. Om de sökande skulle byta sina A-aktier i X Ab till nya aktier som emitteras av Y Ab, skulle aktiebytet betraktas som en överlåtelse vid beskattningen av sökandena.

HFD:2003:13 Om T AB (publ.) med stöd av 6 kap. 6 § värdepappersmarknadslagen och/eller 14 kap. 19 § lagen om aktiebolag hade löst in aktier i S Abp av en aktieägare som inte hade accepterat ett offentligt erbjudande från T AB (publ.) om aktiebyte, ska inlösningsvederlaget eller gottgörelsen som betalas på grundval av 5 mom. i värdepappersmarknadslagens nämnda paragraf inte beaktas vid uträkningen av penningersättning enligt 52 f § lagen om beskattning av näringsinkomst.

CSN:2005/70 (= HFD 21.4.2006 liggare 943, ingen ändring) A Ab, som inte idkade näringsverksamhet, avsåg att förvärva en sådan andel av aktierna i B Ab, att aktieinnehavet ger mer än hälften av det röstetal som samtliga aktier i B Ab ger, och som vederlag till B Ab:s aktieägare ge nyemitterade aktier. Omstruktureringen betraktades som aktiebyte trots att det bolag som förvärvade aktierna inte idkade näringsverksamhet. Vid beskattningen av delägaren i B Ab tillämpades bestämmelsen om aktiebyte i 45 § 2 mom. i ISkL.

CSN:49/2008 X Ab idkade värdepappershandel och placeringsverksamhet. A och ett antal andra privatpersoner ägde 52 procent av aktierna i X Ab. De avsåg att genom ett aktiebyte överlåta sitt aktieinnehav i X Ab till sitt helägda bolag Y Ab. Som vederlag fick de nya aktier som Y Ab emitterade. Därefter hade X Ab för avsikt att dela ut nästan alla utdelningsbara vinstmedel till sina delägare. Omstruktureringen hängde samman med en omorganisering av X Ab:s affärsverksamhet och det fanns företagsekonomiska orsaker till omstruktureringen. Y Ab avsåg att fortsätta placeringsverksamheten och värdepappershandeln med de medel som bolaget erhöll vid utdelningen. Y Ab hade inte för avsikt att vidare överlåta de aktier i X Ab som erhållits vid aktiebytet. Utdelning som X Ab delade ut efter aktiebytet betraktades i under dessa omständigheter inte som vederlag för de aktier i X Ab som överläts till Y Ab vid aktiebytet. Vid beskattningen av A tillämpades 45 § 2 mom. i inkomstskattelagen och bestämmelserna om aktiebyte i 52 f § i näringsskattelagen på aktiebytet.

CSN:042/2009 A Ab, som ägdes av två privata familjer, idkade jordbruk och bolaget hade beskattats i enlighet med inkomstskattelagen för jordbruk. A Ab avsåg att dela de av bolaget ägda markerna, byggnaderna och övriga tillgångarna till hälften på två aktiebolag. Avsikten var att genomföra omstruktureringen som en upplösning av A Ab utan likvidationsförfarande så att bolagets samtliga tillgångar och skulder överförs på två aktiebolag och delägarna i A Ab som vederlag får nyemitterade aktier i bägge övertagande bolagen eller egna aktier som de övertagande bolagen har i sin besittning. När man beaktade 28 § i inkomstskattelagen, som innehåller allmänna bestämmelser och som hänvisar till 52 c § i näringsskattelagen, kunde man på ansökan tillämpa principerna om fission som föreskrivs i det sistnämnda lagrummet.

HFD:2012:93 De principer som framgår av 52 f § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet tillämpas på ett aktiebyte, där det finska aktiebolaget A Ab till det norska bolaget B AS överlåter de aktier som A Ab äger i aktiebolaget C Ab mot ett vederlag bestående av nyemitterade aktier i B AS.

HFD:2014:151 Makarna A och B hade samtidigt till D Abp överlåtit hela aktiestocken i fastighetsaktiebolaget C Ab, som de ägde. Makarna hade även med mottagaren kommit överens om villkoren för överlåtelserna. Köpeskillingen för aktiestocken var efter justering sammanlagt 6 300 371,33 euro. Av denna fick A i enlighet med sin ägarandel 80 procent, så att av köpeskillingen 5 040 297,04 euro betalades 5 000 800 euro genom aktiebyte, som genomförde som en till A riktad emission. Återstoden, 39 497,04 euro, betalades i pengar. Till B betalades hela köpeskillingen 1 260 074,29 euro i pengar. Eftersom det vederlag till makarna som betalades i pengar sammanlagt översteg 10 procent av det nominella värdet av de aktier som lämnades i vederlag, tillämpades vid beskattningen av A inte bestämmelsen i 45 § 2 mom. i inkomstskattelagen om aktiebyte.

Grunderna för beskattningen vid aktiebyte

HFD:2002:81 Som anskaffningsutgift för aktier som ett bolag hade anskaffat genom aktiebyte ansågs aktiernas gängse värde vid tidpunkten för aktiebytet när de senare överläts, trots att aktierna hade tagits upp till ett lägre värde i bolagets balansräkning.

HFD 4.2.2005 liggare 254 A grundade under skatteåret ett bolag, B Ab, och tecknade samtliga aktier i bolaget genom att i bolaget som apport sätta in sina aktier i C Ab. Enligt 52 f § 1 mom. i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet avses med aktiebyte, som inte har skattekonsekvenser, ett arrangemang där ett aktiebolag skaffar en sådan andel av aktierna i ett annat aktiebolag att de aktier det förstnämnda bolaget äger medför mera än hälften av det röstetal som alla aktier i det andra bolaget medför, och som vederlag till aktieägarna i det andra bolaget ger nya aktier som det emitterar. När A mot apport fick aktierna i det under bildning varande bolaget B Ab, som inte var infört i handelsregistret, var det inte frågan om att B Ab emitterade sådana nya aktier som avsågs i 52 f § (1733/1995) 1 mom. i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet och i ärendet skulle följaktligen inte tillämpas bestämmelsen i paragrafens 2 mom. om aktiebyte eller bestämmelserna om överlåtelse i 45 § 2 mom. (1734/1995) i inkomstskattelagen. Aktieplaceringen skulle därför i beskattningen behandlas som en överlåtelse och den vinst som uppstod vid överlåtelsen skulle betraktas som överlåtelsevinst som avses i 45 § 1 mom. i inkomstskattelagen.

HFD:2008:15 I ett ärende som gällde förhandsavgörande i en överlåtelseskattefråga skulle avgöras om X SA, som hade sitt säte i Luxemburg, med stöd av bestämmelserna i lagen om överlåtelseskatt kunde påföras överlåtelseskatt för de aktier i D Ab som det finska aktiebolaget Y Abp överlåter som apport till X SA och för vilka X SA som vederlag ger Y Abp nya aktier, som X SA själv emitterar.

I det förhandsavgörande som Europeiska gemenskapernas domstol gav på begäran av högsta förvaltningsdomstolen yttrade gemenskapernas domstol att Rådets direktiv 69/335/EEG av den 17 juli 1969 om indirekta skatter på kapitalanskaffning (69/335/EEG) skall tolkas så, att artikel 12.1 c i direktivet inte är tillämplig på den finländska överlåtelseskatten som tas ut när värdepapper överlåts som tillskott till en kapitalassociation vilken lämnar sina egna nyemitterade aktier som vederlag för denna överlåtelse, och att enligt artikel 12.1 a i nämnda direktiv är det tillåtet att ta ut en sådan skatt. Med hänsyn till vad gemenskapernas domstol hade yttrat i sitt förhandsavgörande förkastade högsta förvaltningsdomstolen X SA:s besvär, i vilka yrkades att högsta förvaltningsdomstolen som nytt förhandsavgörande skulle förklara att överlåtelseskatt inte tas ut, eftersom nämnda direktiv 69/335 som en konkretisering av principen om fri rörlighet för kapital och särskilt artikel 12.1 c i direktivet är ett hinder för att ta ut skatten.

HFD:2013:27 Det offentligt noterade bolaget A Abp hade år 2002 av B mottagit ett förslag om inledande av samgångsförhandlingar. Vid dessa förhandlingar och de utredningar som föregick förhandlingarna biträddes A Abp av konsultbyråer. Förhandlingarna resulterade i ett förslag till samgångsavtal och ett därtill fogat aktiebytesanbud från B till A Abp:s aktieägare. A Abp: styrelse beslöt rekommendera sina aktieägare att anta anbudet. Sakkunnigtjänsterna i anslutning till aktiebytet och de förhandlingar som föregick detta förorsakade A Abp kostnader, som inte ansågs avdragsgilla vid efterbeskattningen av A Abp.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att ett anbud om att få köpa aktierna i ett listat bolag riktas till aktieägarna i målbolaget och att aktiebyte är ett arrangemang som gäller äganderätten till aktierna i målbolaget. Denna omständighet talar för att kostnaderna i saken ska anses hänföra sig till aktieägarnas verksamhet. I ett listat bolag förutsätter jämställdheten mellan aktieägarna dock att anbudet riktas till samtliga aktieägare i bolaget. Det är då naturligt att målbolagets styrelse vidtar åtgärder med tanke på aktieägarna. Till 6 kap. i värdepappersmarknadslagen, som gäller köpanbud, har med lagen 442/2006 fogats bestämmelser om de skyldigheter som styrelsen i ett målbolag har när ett ovan nämnt anbud har riktats till målbolagets aktieägare.

År 2002 var målbolagets styrelse inte enligt någon bestämmelse i värdepappersmarknadslagen skyldig att vidta åtgärder av ovan nämnt slag. Dock hade rekommenderad praxis redan då varit att målbolagets styrelse skulle göra en bedömning av köpanbudet och dess förmånlighet för aktieägarna. Detta följde av styrelsens skyldighet att handla i enlighet med aktieägarnas och bolagets intressen. Fastän åtgärderna formellt hade vidtagits i syfte att se till att aktieägarna fick rätt pris för sina aktier, kunde ett anbud som riktades till samtliga aktieägare i ett offentligt noterat bolag inte utvärderas på annat sätt än så att bolaget utförde värderingen. Utgifterna för kostnaderna var till sin karaktär utgifter för inkomstens förvärvande.

På bland annat dessa grunder ansåg högsta förvaltningsdomstolen att A Abp hade rätt att från sin skattepliktiga inkomst dra av de kostnader för sakkunnigtjänster som anbudet om aktiebyte hade förorsakat målbolaget.

HFD:2016:103 På utbetalning av medel till delägarna från fonden för inbetalt fritt eget kapital som bildats vid aktiebyte kunde man tillämpa bestämmelsen om beskattning av utbetalning av medel som överlåtelse i 45 a § i inkomstskattelagen.

Förhandsavgörande för skatteår 2016.

Kringgående av skatt i samband med företagsomstruktureringar

HFD:1999:63 I ett bolag som tillhandahöll revisions- och skattekonsulttjänster planerades en delning av bolaget i två nya bolag enligt bestämmelserna i 14 a kap. i aktiebolagslagen. Det ena av de nya bolagen skulle bedriva samma verksamhet som det överlåtande bolaget före fissionen. Till det andra bolaget överfördes egendom som inte nödvändigtvis behövs i verksamheten. Det sistnämnda bolaget skulle sedan realisera de överförda fastighetstillgångarna och bolaget upplösas senast ett år efter delningen. Enligt bolaget var delningen nödvändig för att åstadkomma en förändring av kapitalstrukturen och kunna ta in nya expertdelägare. Trots denna målsättning ansåg domstolen att arrangemangen skedde med det huvudsakliga ändamålet att kringgå eller undgå skatt och bestämde därför att bestämmelserna om delning i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet inte var tillämpliga. Förhandsavgörande för 1999.

HFD:2013:44 A Ab hade upphört med sin affärsverksamhet i turistbranschen år 2003, varefter bolaget hade börjat realisera de fritidsbostäder och de två obebyggda tomter som det fortfarande ägde. Hela A Ab hade 31.1.2008 delat sig i Fastighets Ab L och Bostads Ab R. Innan bolaget delade sig hade det fått inkomst från försäljning och uthyrning av fastigheterna.

Vid fissionstidpunkten hade A Ab inte längre någon affärsverksamhet och ägde två fastigheter, som låg 130 kilometer från varandra. De två delägarna i bolaget hade för avsikt att behålla den i R kommun belägna fastigheten som bostad för sin tid som pensionärer och genom fissionen underlätta försäljningen av den i K kommun belägna fastigheten. Delägarna sålde 29.8.2008 aktierna i Fastighets Ab L.

På arrangemanget, som delvis skedde i anslutning till att A Ab upphörde med sin affärsverksamhet, skulle inte tillämpas bestämmelsen om kringgående av skatt i 52 h § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet enbart på den grunden att bolaget inte längre bedrev någon aktiv affärsverksamhet. Bestämmelsen skulle inte heller tillämpas på den grunden att ett av de viktigaste syftena med arrangemanget hade varit att snabbt realisera fastigheten i K kommun.

Delägarna i det överlåtande bolaget hade dock kunnat börja använda den bostad som övergått i Bostads Ab R:s ägo på det sätt som avses i 53 § 1 punkten i inkomstskattelagen, det vill säga utan skyldighet att betala hyra, vilket inte hade varit möjligt före fissionen. Dessutom kan det senare vara möjligt att sälja bostaden så, att bestämmelserna om vinst på försäljning av egen bostad blir tillämpliga och den värdestegring som uppstått under den tid som det överlåtande bolaget ägt bostaden blir obeskattad. Eftersom med arrangemanget var förenat sådana, med fissionsbestämmelsernas syfte oförenliga skatteförmåner, var det uppenbart att det huvudsakliga ändamålet med arrangemanget hade varit kringgående eller undvikande av skatt på det sätt som avses i 52 h § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet.

HFD:2013:126 B Ab hade 30.4.2007 uppgått i A Ab, som hade ägt B Ab:s aktier alltsedan 1996. C Ab, vars aktier B Ab hade ägt alltsedan 1995, hade 27.4.2007 uppgått i B Ab. C Ab hade ägt 40 procent av aktierna i A Ab.
C Ab hade fastställda förluster om 623 138,15 euro från skatteåren 1998–2001, av vilket den fastställda förlusten för skatteåret 1999 hade varit 619 847,86 euro. Frågan var om A Ab hade rätt att dra av denna förlust från sin beskattningsbara inkomst.

A Ab hade som viktigaste motivering till fusionerna anfört att man genom att frångå korsägandet fick en överskådligare koncernstruktur, kunde minska administrationskostnaderna samt överföra och garantera de lån som huvudsakligen delägarna i A Ab hade gett C Ab.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att A Ab hade anfört sådana skäl för fusionerna som inte var beroende av beskattningshänsyn och att det inte var uppenbart att det enda ändamålet eller ett av de huvudsakliga ändamålen med arrangemangen har varit att kringgå eller undgå skatt på det sätt som avses i 52 h § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet. De för C Ab fastställda förluster som övergick till det övertagande bolaget i fråga hade uppstått under A Ab:s tid som ägare och var en följd av affärsverksamheten som koncernen bedrivit. Att de fastställda förlusterna övergick till det övertagande bolaget skulle inte betraktas som en för bestämmelserna om företagsombildningar främmande skatteförmån.

Det fanns inte grunder att tillämpa 52 h § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet på nämnda fusioner. Högsta förvaltningsdomstolen upphävde Åbo förvaltningsdomstols beslut och satte i kraft skatterättelsenämndens beslut, enligt vilket de för C Ab fastställda förlusterna om 623 138,15 euro genom fusionen hade övergått på A Ab.

HFD:2014:66 N hade tillsammans med vissa andra personer i ledande ställning i bolaget A Abp bildat aktiebolaget B Ab, i vilket de ägde samtliga aktier. B Ab hade förvärvat aktier i A Abp mot ett vederlag som till cirka en tiondel bestod av aktiekapital i B Ab och i övrigt av lån som A Abp beviljat B Ab för anskaffningen av dessa aktier. Säkerheten för lånet var de aktier som B Ab förvärvat med lånet och enligt lånevillkoren var det bland annat möjligt att öka lånekapitalet med räntan, om B Ab inte klarade av att betala den, och att förlänga återbetalningstiden för lånet, om avvecklingen av arrangemanget sköts upp i enlighet med bestämmelserna i ett delägaravtal mellan B Ab:s aktieägare och A Abp. Enligt delägaravtalet hade B Ab ingen annan verksamhet än att för sina aktieägares räkning äga aktier i A Abp. I delägaravtalet fanns bestämmelser bland annat om verkan av att anställningsavtalet mellan en person som deltagit i arrangemanget och A Abp upphörde samt om pantsättnings- och överlåtelsebegränsningar för aktierna i B Ab och de aktier som B Ab ägde i A Abp. Enligt delägaravtalet skulle också det avtalade ägararrangemanget beträffande aktierna i A Abp avvecklas efter en viss tidpunkt och efter ett beslut som skulle omfattas av styrelsen för A Abp och 2/3 av aktieägarna i B Ab. Den eventuella avkastningen av arrangemanget skulle då tillfalla aktieägarna i B Ab i form av aktier i A Abp, i första hand så, att B Ab fusionerades med A Abp enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen. Arrangemanget kunde också avvecklas så att B Ab sålde aktier som det ägde i A Abp antingen till A Abp eller till tredje man och med de medel som bolaget på detta sätt fick betalade tillbaka lånet till A Abp, varefter B Ab upplöstes och dess aktieägare som skiftesandel fick aktier i A Abp. Även andra medel kunde användas vid avvecklingen av arrangemanget. Enligt delägaravtalet kunde avvecklingen skjutas upp om aktiekursen för aktierna i A Abp vid den planerade avvecklingstidpunkten understeg medelpriset för de aktier i A Abp som förvärvats för arrangemanget.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att arrangemanget, när man såg det som en enda helhet, skulle bedömas enligt bestämmelserna om kringgående av skatt. Detta innebar att den inkomst som N fick genom arrangemanget med vissa begränsningar kunde betraktas som förvärvsinkomst till följd av anställningsförhållande.

HFD:2016:115 Bolagen X Ab och Y Ab, som bedrev rörelse i byggbranschen, hade år 2005 delats genom total delning enligt 52 c § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet. Delningen hade ansetts basera sig på sådana godtagbara affärsekonomiska orsaker som godkänns i beskattningen. Bolagen Z Ab och R Ab, som uppstått vid delningen, hade upplösts cirka två år efter att delningen genomförts. A hade varit delägare i både de delade och de upplösta bolagen.

Det gällde att avgöra om vid beskattningen av de skiftesandelar som A fick av bolagen Z Ab och R Ab skulle tillämpas bestämmelserna om beskattning av överlåtelsevinst eller i stället bestämmelserna om kringgående av skatt i 28 § i lagen om beskattningsförfarande och bestämmelserna om förtäckt dividend i 29 § i samma lag.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att en skattskyldig kan avsluta verksamheten i ett bolag som han eller hon äger och upplösa bolaget utan att i allmänhet vara skyldig att anföra affärsekonomiska orsaker för detta. I det aktuella fallet skulle dock en helhetsbedömning göras med beaktande av de tidigare bolagsdelningarna, som gett upphov till de bolag som det nu var fråga om. Den viktigaste orsaken till att X Ab och Y Ab hade delats hade varit önskan att sälja bolagen, varför delningen hade motiverats av en affärsekonomisk orsak som inte hängde samman med beskattningen.

När man nu, sedan Z Ab och R Ab upplösts, betraktade åtgärderna som en helhet, kunde det inte anses uppenbart att delningarna endast skulle ha varit ett mellanskede och att den faktiska orsaken till åtgärderna skulle ha varit att de bolag som uppstått genom delningen senare skulle upplösas och medföra lindrigare beskattning i form av beskattning av överlåtelsevinst i stället för beskattning av dividend. Bestämmelsen i 28 § i lagen om beskattningsförfarande om kringgående av skatt kunde således inte tillämpas på delningen av bolagen.

De skiftesandelar som A fick av bolagen Z Ab och R Ab kunde inte betraktas som förtäckt dividend, utan på beskattningen av dem skulle tillämpas bestämmelserna om beskattning av överlåtelsevinst.

HFD:2017:78 A Ab bedrev placeringsverksamhet och X ägde hela aktiestocken i bolaget. B Ab var verksamt i träförädlingsbranschen och X ägde 50,60 procent av aktiestocken i bolaget. Avsikten var att genomföra ett sådant byte av aktier att A Ab emitterade aktier som X skulle teckna mot sina aktier i B Ab. Efter aktiebytet skulle A Ab komma att äga 50,60 procent av aktierna i B Ab. Inget vederlag i pengar skulle erläggas som del av arrangemanget. I ansökan om förhandsavgörande hade som företagsekonomisk orsak till arrangemanget anförts bland annat att målsättningen var att koncentrera ägandet och förvaltningen av X:s placerings- och aktietillgångar till A Ab.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att en omstrukturering av verksamheten i princip var en godtagbar ekonomisk orsak till arrangemanget. Bestämmelsen om kringgående av skatt i 52 h § i lagen om beskattning av inkomst av näringsverksamhet kunde bli tillämplig endast om det var frågan om sådant rättsmissbruk som unionens domstol uttalat sig om i sin rättspraxis. Eftersom det inte hade visats att det i saken skulle uppstå konkreta och systemvidriga skatteförmåner, blev de företagsekonomiska skäl som anförts till stöd för arrangemanget inte föremål för ytterligare utvärdering. Det saknades förutsättningar att tillämpa nämnda 52 h §. På överlåtelsen tillämpades 45 § 5 mom. i inkomstskattelagen och bestämmelserna om aktiebyte i 52 f § i lagen om beskattning av näringsverksamhet. Med stöd av dessa bestämmelser skulle den vinst som eventuellt uppstod vid aktiebytet inte betraktas som skattepliktig inkomst eller en eventuell förlust som avdragsgill utgift vid beskattningen av X, som ansökt om förhandsavgörandet.

7.2 Rättspraxisen vid Europeiska unionens domstol

Sammandrag av avgörandena till den del de gäller aktiebyte

C-28/95 Leur-Bloem
Rådets direktiv 90/434/EEG om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater ska tolkas så att det gemensamma skattesystem som har införts genom detta och som innehåller olika skattemässiga förmåner, tillämpas urskillningslöst på alla affärstransaktioner där det är fråga om fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier, oavsett orsakerna till dessa vare sig de är finansiella, ekonomiska eller skattemässiga.

Av detta följer att man i artikel 2.d i direktivet, där begreppet fusion som genomförs genom ett utbyte av aktier definieras, inte kräver att det övertagande bolag som avses i artikel 2.h i direktivet bedriver företagsverksamhet eller att det är fråga om en permanent sammanslagning av två bolags företagsverksamhet till en finansiell och ekonomisk helhet. Det faktum att den fysiska personen som var den enda aktieägaren i och direktör för de förvärvade bolagen blir det förvärvande bolagets enda aktieägare och direktör utgör inget hinder för att betrakta den aktuella affärstransaktionen som en fusion som sker genom utbyte av aktier.

Artikel 11 i direktiv 90/434/EEG ska tolkas så, att för att undersöka om den planerade transaktionen har skatteflykt eller skatteundandragande som huvudsyfte eller ett av sina huvudsakliga syften, ska de behöriga nationella myndigheterna i varje enskilt fall vidta en övergripande prövning av den nämnda transaktionen. Denna undersökning ska kunna ställas under den tillsyn som utövas av domstolarna.

Begreppet godtagbart ekonomiskt skäl som avses i artikel 11 i direktivet 90/434/EEG ska tolkas så att det innebär något annat än enbart en strävan efter en skattemässig förmån, till exempel en horisontal förlustutjämning.

C - 126/10 Foggia
Artikel 11.1.a i rådets direktiv 90/434/EEG om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater ska tolkas så att då det är fråga om en affärstransaktion där två bolag som hör till samma koncern fusioneras så kan man sluta sig till antagandet att den aktuella affärstransaktionen inte har genomförts på det sätt som avses i den ovan nämnda bestämmelsen "av ett godtagbart ekonomiskt skäl" på grund av att det överlåtande företaget vid tidpunkten för fusionen inte bedriver någon form av verksamhet, att det inte har någon finansieringsandel från de övriga bolagen och att det enbart överför sådana förluster som beaktas i beskattningen till det övertagande bolaget som är stora och vars ursprung inte har definierats, trots att den aktuella affärstransaktionen har en positiv inverkan med tanke på koncernens strukturella kostnader. Det åligger den nationella domstolen att granska de omständigheter som karaktäriserar den föreliggande rättstvisten med hänsyn till huruvida sådana faktorer uppfylls i den aktuella rättstvisten utifrån vilka man på det sätt som avses i den nämnda bestämmelsen kan anta att det är fråga om skattebedrägeri eller kringgående av skatt.

Begreppen omstrukturering eller rationalisering som avses i artikel 11.1.a i direktivet 90/434 ska således uppfattas så att dessa innebär något annat än enbart en strävan efter en skattemässig förmån och att den omstrukturering eller rationalisering som vidtas enbart i syfte att uppnå ett mål av denna typ inte kan utgöra ett sådant godtagbart ekonomiskt skäl som avses i den aktuella bestämmelsen. I princip finns det således inget hinder för att en fusion som leder till en sådan omstrukturering eller rationalisering av en koncern som möjliggör en minskning av koncernens administrations- och förvaltningskostnader kan betraktas som ett godtagbart ekonomiskt skäl. Detta gäller dock inte i ett fall med en absorptionsfusion. Där framgår det att besparingar i en koncerns strukturella kostnader är helt marginella med hänsyn till den uppnådda skattemässiga förmånen.

C-321/05 Kofoed
Rådets direktiv 90/434/EEG om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater ska tolkas så att det gemensamma skattesystem som har införts genom detta och som innehåller olika skattemässiga förmåner, tillämpas urskillningslöst på alla affärstransaktioner där det är fråga om fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier, oavsett orsakerna till dessa vare sig de är finansiella, ekonomiska eller skattemässiga.

Till denna del finns det skäl att konstatera att man med den "mellanhandpenning" som tas upp i artikel 2.d i direktivet och som i samband med ett aktiebyte utbetalats till delägarna i ett bolag avser kontantbetalningar som till sin karaktär utgör äkta vederlag för en förvärvstransaktion. Det är med andra ord fråga om betalningar som enligt ett bindande avtal ska erläggas utöver att värdepapper som svarar mot det övertagande bolaget bolagskapital överlåts, oavsett vilka eventuella orsaker som ligger till grund för transaktionen.

Det går inte alltså att klassificera pengar i den mening som ett förvärvande bolag tillhandahåller delägarna i ett förvärvat bolag som "kontant betalning" endast av den anledningen att det finns ett visst tidsmässigt eller annat samband med förvärvsförfarandet eller av den anledningen att syftet med förfarandet är skatteflykt. Med hänsyn till omständigheterna ska det i varje enskilt fall prövas huruvida det ifrågavarande tillhandahållandet har karaktären av bindande vederlag för förvärvet.

Härav följer att en utdelning som ett förvärvande bolag lämnar till delägarna i det förvärvade bolaget kort efter utbytet av aktierna eller andelarna, som dock inte utgör en integrerad del i det vederlag som det förvärvande bolaget har att betala, inte får tas med vid beräkningen av "kontant betalning" enligt artikel 2 d i direktivet.

C-48/11 A Ab
Artikel 31 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat som innebär att ett utbyte av aktier eller andelar mellan ett bolag med hemvist i nämnda medlemsstat och ett bolag med hemvist i ett tredjeland som är part i EES-avtalet likställs med en skattepliktig aktieöverlåtelse. Artikeln utgör hinder för lagstiftningen i medlemsstaten även om endast inhemska bolag eller bolag som är etablerade i andra medlemsstater vore parter i omstruktureringen och omstruktureringen därmed skulle vara skattemässigt neutral. Artikeln utgör hinder förutsatt att det mellan medlemsstaten och tredjelandet föreligger en konvention om ömsesidig handräckning i skatteärenden som innehåller bestämmelser om ett utbyte av upplysningar mellan de nationella myndigheterna som är lika effektivt som det utbyte av upplysningar som föreskrivs i rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd av medlemsstaternas behöriga myndigheter på direktbeskattningens område och i rådets direktiv 2011/16/EU av den 15 februari 2011 om administrativt samarbete i fråga om beskattning och om upphävande av direktiv 77/799, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

Lauri Savander
ledande skattesakkunnig

Hannu Luukela
skattesakkunnig